Em Pauta

GOVERNANÇA CORPORATIVA: DA FORMALIDADE À MATERIALIDADE por Francisco Petros

A governança corporativa tem avançado largamente nas últimas duas décadas no Brasil. Os avanços formais são inegáveis e importantes, pois auxiliam na sedimentação de conceitos indispensáveis à administração e gestão das empresas. Destacamos, de forma especial, o desenvolvimento do Novo Mercado no âmbito da BM&FBovespa, bem como os diversos códigos de governança lançados pelas instituições representativas do mercado de capital e financeiro do Brasil. Há que se notar que muitos e diversificados estudos acadêmicos foram desenvolvidos nas principais instituições de ensino e pesquisa do país.

Observa-se, por outro lado, que sob o ponto de vista da materialidade da governança, ou seja, no que tange à sua efetividade, a governança avançou muito menos do que no seu aspecto formal. Isso significa dizer que, embora os mecanismos para uma governança corporativa efetiva já existam, eles são subutilizados ou, até mesmo, neutralizados, em detrimento da melhoria da segurança e retorno dos acionistas e investidores, assim como, com efeitos mitigados em termos dos riscos dos administradores das empresas (membros do conselho de administração e diretores) os quais tem crescido em função da ampliação dos deveres e direitos advindos de novas normas jurídicas e regulatórias.

Vale lembrar que o conjunto normativo brasileiro é dos mais complexos e intrincados do mundo: diversas normas se sobrepõem umas às outras e os contornos daquilo que antes eram compartimentos estanques (a responsabilidade da empresa; dos administradores e dos sócios), tornam-se cada vez mais difusos e conectados. Com efeito: riscos maiores e sistemas de governança não necessariamente mais eficazes.

Nesse cenário, identificar o que é apenas de responsabilidade do administrador e o que é apenas responsabilidade da pessoa jurídica já não é tarefa simples. Administradores (para usar a concepção em sentido amplo, tal como na Lei das Sociedades Anônimas) passam a arcar com as responsabilidades das normas ambientais, trabalhistas, fiscais, tributárias, de regulação do mercado de capitais, das normas de concorrência e anticorrupção, entre tantas.

Dito isto, importa evidenciar que a governança corporativa precisa caminhar para além da avançada estruturação formal para um contexto de efetividade, de conteúdo material prático. Os clássicos formulários e check-lists devem passar a servir como instrumento de maior eficácia dos objetivos da governança corporativa e não mera burocracia. Sob a óptica dos administradores e da companhia, exige-se que as informações produzidas sejam dotadas de maior qualidade, o que inclui, sem se limitara necessidade de que, exemplificadamente: as atas de reuniões reflitam a realidade discutida; as rotinas e organogramas funcionais sejam efetivamente utilizados; a diversidade de regras de conduta e de manuais de procedimento deixem de ser letra morta e passam a ser integralmente cumpridos; que os debates que culminam na aprovação ou rejeição das contas da diretoria sejam registrados por escrito e da melhor forma; e assim por diante.

Eis o motivo pelo qual, atualmente, a missão da governança corporativa contemporânea reside na criação de mecanismos e estruturas que tornem os sistemas de governança cada vez mais efetivos, possibilitando aos administradores que tomem a melhor decisão naquele momento específico, conforme costuma ser no exercício da vida corporativa. Do contrário, estarão fadados a se embrenhar em processos infindáveis, tendo que se defender por anos a fio em razão de eventual responsabilização pela tomada de decisões em curto espaço de tempo e que, a depender do caso, poderão impactar por toda a vida.

DEFINIÇÃO
Segundo o IBGC (Instituto Brasileiro de Governança Corporativa) “Governança Corporativa é o sistema pelo qual as organizações são dirigidas, monitoradas e incentivadas, envolvendo as práticas e os relacionamentos entre proprietários, conselho de administração, diretoria e órgãos de controle. As boas práticas de Governança Corporativa convertem princípios em recomendações objetivas, alinhando interesses com a finalidade de preservar e otimizar o valor da organização, facilitando seu acesso ao capital e contribuindo para a sua longevidade”.

Configura-se dessa forma, a governança corporativa, como um conjunto de mecanismos internos (que incluem a atuação do conselho de administração, a remuneração dos gestores e a posse de ações por parte dos executivos) e externos (obrigatoriedade da divulgação de informações sobre a companhia, a presença de um mercado de aquisição hostil e a existência de um mercado de trabalho competitivo) que visam harmonizar a relação entre gestores e acionistas.

Com a finalidade de atingir seus objetivos, a governança corporativa adota como princípios básicos e norteadores:
 
(i) Transparência, a qual resulta na confiança interna e nas relações com o mercado;

(ii) Equidade, de modo que exista tratamento justo por parte da companhia com todos os sócios e demais partes interessadas (stakeholders), sem que sejam praticados atos discriminatórios;

(iii) Prestação de Contas (Accountability), do que resulta que os responsáveis por sua elaboração e aprovação devem assumir as consequências por todos os atos e eventuais omissões; e

(iv) Responsabilidade Corporativa, ou seja, deve-se zelar pela sustentabilidade das organizações, para que sejam longevas e atuem de acordo com sua função social e ambiental.

Dos conceitos e princípios acima, verifica-se que do ponto de vista formal, a governança corporativa tem como perspectiva garantir confiabilidade aos acionistas de uma companhia, criando um conjunto eficiente de mecanismos, tanto de incentivo quanto de controle, com o propósito de assegurar que o comportamento dos executivos seja sempre alinhado com o interesse dos acionistas. Sob o plano material, a governança deve criar sistemas efetivos de decisão e a respectiva implementação e reporte que garantam confiabilidade aos acionistas de uma companhia e também ao mercado, bem como o sucesso empresarial.

BREVE HISTÓRICO
Foi o avanço das economias de mercado que fez surgir a discussão sobre a governança corporativa, em vista de necessidade de se criar mecanismos que assegurem que as decisões dos administradores sejam tomadas no melhor interesse dos investidores, aumentando assim a probabilidade de retorno de investimento.

Vale destacar: os administradores são contratados para tomar as melhores decisões para a companhia, mas acabam muitas vezes tomando decisões que maximizam sua utilidade pessoal. O estudo desenvolvido nos EUA, “The Modern Corporation and Private Property”, em 1932, torna-se o alicerce para a resolução das questões de governança corporativa, portanto ponto de partida para entender as questões relativas ao tema.
           
Nos Estados Unidos, na década de 80 foram reportados diversos casos de abuso de poder, o uso das “poison pills” e a expropriação de riquezas sociais por parte dos executivos. Tal questão a princípio foi solucionada pela atuação de investidores institucionais, como os fundos de pensão.

Surgiram, com efeito, os primeiros normativos que introduziram a governança na vida das companhias: os direitos gerais dos acionistas, a independência dos conselheiros, voto secreto, definição das competências e desempenho dos conselhos, que passam aderir às práticas de governança corporativa.

Sumariamente, apresentamos as principais características de governança corporativa nos Estados Unidos:

• Organizada por meio de regulação estadual e prevista nos estatutos sociais de cada empresa;
• Garantir aos membros do conselho que tenham recursos adequados para tomada de decisões diante da legislação;
• Responsável por garantir que os registros e ações do conselho de Administração reflitam o bom desempenho de suas funções;
• Dever de documentação precisa e suficiente para entender aos requisitos legais de gestão; e
• Fornecer orientações sobre as responsabilidades dos membros dos órgãos de administração.

Da mesma forma que os Estados Unidos, a fragmentação do controle acionário, também é característica do modelo de governança do Reino Unido, motivo pelo qual ambos são denominados de “modelo anglo-saxão de governança”.

No caso do Reino Unido, uma série de escândalos corporativos no final dos anos 80 trouxeram como consequência a ameaça do governo que adotaria medidas legislativas, caso o próprio mercado não se estruturasse como prevenção a futuros impasses.

O resultado deste impasse foi o apoio e formação de um comitê, juntamente com a Bolsa de Valores de Londres, destinado a revisar os aspectos de governança no que tange às práticas de contabilidade e os relatórios financeiros.

De forma sucinta, apresentamos as principais características de governança corporativa no Reino Unido:

• Regulamentada pelo “UK Corporate Governance Code” e reconhecida como profissão desde 1992;
• Código Cadbury publicado na Inglaterra em 1992, sendo considerado o primeiro de boas práticas de governança corporativa;
• Implementação de processos para a boa governança;
• O conselho de administração passa a atuar como instrumento de aumento de prosperidade da empresa, com as respectivas responsabilidades dos membros do conselho por suas decisões; e
• O conselho, ainda, deve procurar aconselhamento nas deliberações e tomada de decisões.

Antes de comentarmos sobre a evolução da governança corporativa no Brasil, cumpre fazer breve apontamentos sobre o modelo alemão, que possui três características importantes:   

• Equilíbrio dos interesses envolvidos nas companhias, de modo que o principal objetivo é o da empresa, não o aumento dos ganhos dos acionistas;
• Subdesenvolvimento do mercado de ações, se comparado com outras economias maiores e/ou avançadas, haja vista o tamanho da bolsa alemã em relação às congêneres dos países desenvolvidos; e
• Gestão coletiva das empresas. O conselho responsável pela operação da companhia indica um presidente para representar a empresa perante terceiros e conduzir os trabalhos dos demais membros do conselho. O presidente executivo não toma decisões sozinho, dividindo-as com os outros membros do conselho.

Com a criação do Novo Mercado (“Neuer Markt”) em 1997, o país passou ter regras mais rígidas de proteção à transparência para os investidores, com um sistema de governança formal avançado.

Descritos de forma resumida os elementos dos principais sistemas de governança, apresentamos, como o tema evoluiu no Brasil.

A questão da governança corporativa recebeu atenção tardia no país: o tema surge de forma embrionária com a Lei de Organização do Mercado de Capitais, em 1965, e ganha tratamento mais detalhado com as Leis de Incentivo Econômico (Plano Diretor de Desenvolvimento Econômico do Nordeste & Desenvolvimento da Educação), de 1968 e, de forma especial, com a Lei das Sociedades Anônimas, em 1976.

A partir da década de 90, o Brasil passa por um processo de abertura comercial e necessidade de regras mais atrativas aos investidores, de modo que, com o início das privatizações de 1994, surgem regras de caráter regulatório, não voltadas para o mercado, apesar da pulverização que resultou de todo o processo privatista.

Nesse contexto histórico, é possível apontar algumas características gerais sobre o mercado nacional:

• O controle das companhias é altamente concentrado, assim como a titularidade das ações;
• Baixa proteção legal dos acionistas, gerando conflito societário entre os acionistas controladores e minoritários;
• Alto índice de emissão de ações preferenciais (sem direito a voto), gerando grande separação entre propriedade e controle do capital;
• Grande parte das empresas possui controle familiar ou compartilhado por investidores, organizados por meio de acordo de acionistas; e
• Os conselheiros são, em larga medida, profissionais internos na empresa, o que importa na ausência de conselheiros profissionais.

Visando aperfeiçoar o mercado, na tentativa de reduzir os pontos de conflito e aumentar as certezas do mercado, o país tem adotado iniciativas que visam melhorar as práticas de governança corporativa, tais como:

• Criação em 1995 do Instituto Brasileiro de Conselheiros de Administração (IBCA) que em 1999 passou a denominar-se Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC);
• Criação dos primeiros fundos voltados para governança, em 1998;
• Lançamento em 1999 pelo IBGC do primeiro “código brasileiro sobre governança corporativa”;
• Aprovação da Lei nº 10.303 de 31 de outubro de 2001, que reformou a Lei das Sociedades Anônimas;
• Cartilha de recomendações da CVM sobre governança corporativa;
• Novas regras pela Secretaria de Previdência Complementar (SPC), atual PREVIC -Superintendência Nacional de Previdência Complementar, para definir os limites de aplicação dos recursos dos fundos de pensão;
• Adoção pelo BNDES de práticas de boa governança como requisito para concessão de financiamentos;
• Promulgação da Lei nº 12.527, de 2011, Lei de Acesso à Informação, instrumento de controle e transparência social; e
• Promulgação da Lei nº 12.846 de 2013, Lei Anticorrupção, obrigando ainda mais a necessidade de as Companhias melhorarem seus sistemas de compliance.

O cenário que se descortina é propício para a evolução da governança corporativa para além do seu aspecto formal, em busca da efetividade plena dos sistemas, visando diminuição de riscos e investimento nos resultados, permitindo um processo de geração de valor às companhias.

Esse é o caminho que se espera que o Brasil desenvolva: um sistema de governança corporativa material, ou seja, que a governança deixe de ser uma mera rotina formal e se torne num sistema efetivo.

GOVERNANÇA CORPORATIVA E COMPLIANCE
Nos últimos vinte anos, ou seja, desde o plano de privatizações, e, sobretudo, da criação dos fundos voltados para governança, que, em nosso país, a cultura da governança corporativa vem sendo implantada.

Assim, estabelecido o mercado organizado, a governança corporativa encontrou as bases para sua instalação, sob o prisma formal, o que permitiu ao mercado como um todo a adoção de uma visão mais sistêmica sobre a gestão das sociedades.

As empresas passaram, assim, a adotar programas de governança corporativa, ou seja, sistemas que visam verificar se as empresas cumprem as normas a ela aplicáveis – sistema este que tem se tornado cada vez mais complexo, com o passar do tempo, em vista da grande teia de normas que se proliferam.

Nos últimos cinco anos, o tema caminhou para o reconhecimento e necessidade de se alcançar uma governança corporativa material, ou seja, para que todo aquele arcabouço de formalidades já existente se tornasse um sistema efetivo, gerando, em última análise, valor para as empresas que incorporarem esta cultura.

Neste cenário de efetivação dos sistemas de governança corporativa, inserem-se os programas de compliance, ou seja, programas que visam garantir que as empresas cumpram as normas em vigor, de modo que não existam desvios de conduta na corporação, sejam internos ou externos.

Nesse contexto foi sancionada a norma anticorrupção (Lei 12.846, de 2013): como uma tentativa coibir que algumas entidades relevantes do setor privado se relacionem com o Poder Público de forma escusa, por meio de expedientes ilegais.

Em outras palavras, a norma anticorrupção brasileira pretende através da responsabilização objetiva – independente de comprovação de culpa –, combater atos lesivos praticados por pessoas jurídicas que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra os princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil.

Referida norma anticorrupção deve ser incluída dentro das tantas outras normas que estabelecem procedimentos concernentes à governança corporativa, e é revistada de forte carga formal. Mas, para além do formalismo, a aplicação da norma precisa atingir uma condição de plena eficácia (e, portanto, material), na medida em que seus ditames (em especial o programa de integridade - compliance) deverão se tornar cultura empresarial e, desta forma, não ser apenas meio de atenuar eventual sanção administrativa e/ou judicial.

Como a norma enseja a responsabilização objetiva da pessoa jurídica por toda a cadeia de relações em que houver possibilidade de prática de corrupção (inclusive por prestadores de serviço da companhia), a atenção adoção de padrões éticos deve ser extrema. Esta necessidade de controle das relações com o poder público, inclusive, é uma das diversas manifestações do dever de diligência dos administradores.

O programa de integridade - compliance - consiste, no âmbito da pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidade e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira. A efetividade do compliance, neste contexto, é elemento essencial para que, em eventual caso de penalidade, estas sejam atenuadas.

A necessidade de efetividade do programa de compliance nesses processos é fundamental, para minimizar penalidades (sobretudo à luz da responsabilidade objetiva acima destacada), na medida em que, além dos benefícios acarretados pelo programa eficaz de compliance, a sua simples adoção e aplicação efetiva poderão ensejar na redução de 1% a 4% da multa a ser aplicada.

Os programas de compliance, inclusive, devem ser minuciosamente analisados quando houver processos de fusão, aquisição e incorporação, vez que em caso de práticas de atos de corrupção, haverá sucessão de responsabilidade da pessoa jurídica, gerando mais um ponto de risco para os administradores, sócios e para a própria empresa.

Portanto, a governança efetiva, com programas de compliance efetivos, são necessidade cada vez mais urgente para as empresas. A implementação efetiva desses sistemas visa, inclusive, a redução dos riscos, já que a Lei Anticorrupção estabelece que, independentemente da responsabilização objetiva das pessoas jurídicas pelo ilícito cometido, as pessoas físicas, tais como dirigentes e administradores, ou qualquer outra pessoa natural, autora, co-autora ou partícipe do ilícito, responderão subjetivamente – necessária comprovação de culpa – na medida da sua culpabilidade.

CONCLUSÕES
Analisada a evolução histórica do tema, verifica-se que até meados da década de 90, a governança era vista puramente como um instrumento formal, que inicialmente procurou organizar o mercado e, após, passou a visar a regulação e o controle das companhias.

Nos últimos anos, a governança corporativa começa a ser vista, para além desses aspectos (sem, contudo, abandoná-los), como instrumento de controle de riscos inerentes ao sistema, inclusive em benefício dos próprios administradores das companhias.

Isso porque, passou a se verificar que os riscos dos administradores das companhias não é o mesmo risco que se aplica à empresa, de modo que, muitas vezes, quando os administradores procuram diminuir os riscos da empresa, acabam aumentando seus riscos pessoais fruto das responsabilidades corporativas que assumem.

Conquanto os administradores possam cumprir com seus deveres fiduciários (diligência, lealdade, informar, entre outros), quando tomam decisões, passam a ter um risco pessoal, por vezes, muito maior do que o risco da empresa. A criação dos sistemas efetivos, portanto, visa diminuir esse desequilíbrio entre os riscos e assimetria de informações, o que apenas recentemente vem ocorrendo, de forma incipiente.

Na prática, isso quer dizer que para além da mera adoção do padrão de contabilidade do IFRS, por exemplo, a governança corporativa material deve levar em consideração que o novo padrão contábil adotado no Brasil é um efetivo instrumento de gestão da empresa, em que as escolhas e julgamentos feitos pelo administrador são fundamentais para o correto lançamento contábil, especialmente em vista do princípio por meio do qual a essência deve prevalecer sobre a forma.

Conclui-se, portanto, que toda a efetivação da estrutura sistêmica da corporação, o que inclui, dentre outros atos, a comunicação de atos ao mercado, a divulgação da agenda de eventos corporativos, o preenchimento de um Formulário de Referência e até mesmo a redação escorreita de uma ata de reunião de conselheiros ou de assembleia de acionistas, é fundamental, pois além de servir de instrumento de transparência, passa a servir também como ferramenta estratégica, para auxiliar na tomada de decisões e, no limite, auxilia a redução dos riscos inerentes à atividade de administração de uma companhia.

Francisco Petros
é advogado, sócio-responsável pela área de Direito Societário e de Mercado de Capitais do escritório Fernandes, Figueiredo, Françoso e Petros Advogados e economista, pós-graduado em finanças. Atuou por mais de vinte e cinco anos no mercado de capital e foi presidente da APIMEC - Associação Brasileira dos Analistas e Profissionais de Investimentos do Mercado de Capitais (2000-2002).
francisco.petros@fflaw.com.br