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GOVERNANÇA CORPORATIVA E O SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS NAS COMPANHIAS ABERTAS por João Pedro Nascimento

A Governança Corporativa ocupa posição central no Direito Societário e no Mercado de Capitais. Embora frequentemente associada apenas a códigos de boas práticas, políticas internas e requisitos de independência, sua dimensão mais profunda diz respeito a uma questão fundamental: como organizar e controlar o exercício do poder dentro da companhia.

Toda organização empresarial envolve poder: há quem detenha o capital, quem exerça o controle, quem administre, quem fiscalize e quem eventualmente empreste recursos. Nas companhias abertas, essa estrutura se torna ainda mais complexa, diante da pluralidade de acionistas, da separação entre propriedade e gestão, da diversidade de interesses e horizontes dos investidores e da necessidade de preservar a confiança do mercado nas informações divulgadas.

Nesse contexto, a governança corporativa é uma arquitetura destinada a distribuir competências, estabelecer responsabilidades e criar mecanismos de controle recíproco. Sua função não é eliminar o poder, o que seria impossível, mas evitar que ele seja exercido sem limites, sem informação adequada, sem supervisão e sem responsabilização.

A ideia de freios e contrapesos ajuda a compreender essa arquitetura: Assembleia Geral, Conselho de Administração, Diretoria e Conselho Fiscal possuem competências distintas; os comitês especializados acrescentam camadas de análise e supervisão; a auditoria independente exerce verificação externa. A boa governança, porém, não decorre da mera multiplicação de regras, órgãos ou procedimentos, mas de uma estrutura na qual cada órgão possa desempenhar sua função e, ao mesmo tempo, esteja sujeito aos controles correspondentes.

As funções do Direito Societário e seus efeitos na Governança Corporativa
A legislação em Direito Societário cumpre algumas funções principais.

“A primeira delas é fornecer uma estrutura básica, com as características essenciais e os principais elementos, que formam o panorama de funcionamento e desenvolvimento de negócios por meio de sociedades. Deste modo, reduzem-se custos de transação entre agentes privados interessados em explorar negócios em sociedades.”

“A segunda função, que é um desdobramento lógico da primeira, é controlar e prevenir conflitos de interesses e problemas de agência, buscando harmonizar a convivência entre os diversos agentes que interagem nas sociedades, dentre eles a pluralidade de acionistas (sejam eles controladores, minoritários, titulares de direito de voto ou não votantes), os membros da administração, os credores, os trabalhadores e a comunidade externa em geral”.

Essa segunda função é particularmente importante para compreender a governança corporativa. A companhia reúne interesses diversos e nem sempre convergentes: os do controlador; os dos minoritários; os incentivos próprios dos administradores; e os de credores, trabalhadores e outros stakeholders.

O problema de agência surge justamente porque aquele que toma a decisão nem sempre é aquele que suporta integralmente seus custos ou se apropria integralmente de seus benefícios. Por isso, a governança corporativa não pode ser compreendida apenas como um mecanismo de proteção de determinado perfil de acionista. Seu objeto é mais amplo: organizar a convivência entre diferentes centros de interesse e de poder, de modo que o poder seja exercido de maneira eficiente, mas também controlada.

O IBGC e a construção da cultura de governança no Brasil
A história da governança corporativa no Brasil não pode ser contada sem o Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC). Criado em 1995, com o nome de Instituto Brasileiro de Conselheiros de Administração, em um período marcado pelas privatizações, pela abertura econômica e pelo desenvolvimento do Mercado de Capitais, o instituto adotou a denominação atual em 1999, quando publicou a primeira edição de seu Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa, que se tornou uma das principais referências brasileiras sobre o tema.

O IBGC contribuiu para transformar a governança em disciplina própria de reflexão e prática, ao difundir conceitos como independência, transparência, prestação de contas e responsabilidade dos administradores, formar e certificar profissionais e criar espaços de diálogo entre administradores, investidores, advogados, auditores e acadêmicos. Sua atuação se dá em esfera distinta da do legislador e do regulador: a lei estabelece estruturas obrigatórias, a regulação detalha obrigações, a autorregulação desenvolve padrões de mercado, e instituições como o IBGC produzem conhecimento e consolidam padrões de comportamento. Trata-se de uma cultura institucional que antecede ou complementa a própria obrigação jurídica.

Merece destaque, ainda, a liderança do IBGC no Grupo de Trabalho Interagentes que elaborou o Código Brasileiro de Governança Corporativa – Companhias Abertas, processo que evidencia como recomendações nascidas da experiência empresarial e da autorregulação podem amadurecer e dialogar com o processo regulatório.

O Código Brasileiro de Governança Corporativa – Companhias Abertas tomou por base o Código das Melhores Práticas do IBGC e a metodologia “pratique ou explique”, já adotada na autorregulação das companhias abertas. A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) incorporou esse conteúdo à regulação por meio da Instrução CVM nº 586/2017, que alterou a Instrução CVM nº 480/2009 e criou o Informe sobre o Código Brasileiro de Governança Corporativa. A matéria consta hoje do Anexo D da Resolução CVM nº 80/2022.

A experiência brasileira mostra, assim, que a governança resulta da interação entre lei, mercado, autorregulação, academia, investidores e administradores, e que a contribuição do IBGC integra a própria infraestrutura institucional do Mercado de Capitais.

A organização institucional e os poderes-função dos órgãos sociais
A Lei nº 6.404/76 disciplina expressamente os órgãos sociais que compõem as companhias e atribui poderes-função específicos a cada um deles: o poder-função deliberante é atribuído à Assembleia Geral; o administrativo, à Diretoria; e o sindicante, ao Conselho Fiscal.

A Assembleia Geral é o espaço de manifestação da vontade coletiva dos acionistas nas matérias que a lei lhe reserva. O Conselho de Administração orienta os negócios e supervisiona a Diretoria, o que faz dele uma ponte institucional entre propriedade e gestão. A Diretoria exerce a administração executiva e o Conselho Fiscal atende à necessidade de uma instância específica de sindicância. Todos com atribuições legalmente definidas.

Essa distribuição tem finalidade de governança: evitar que o mesmo centro de poder concentre as funções de decidir, executar e fiscalizar. Essa é a lógica dos freios e contrapesos. Quem administra não deve ser o único avaliador da própria administração; quem fiscaliza não deve administrar; quem fornece o capital deve poder exercer seus direitos sem substituir os órgãos responsáveis pela gestão cotidiana. Quando o Conselho de Administração apenas ratifica decisões já tomadas pela Diretoria, sua função supervisora perde substância. E quando o Conselho Fiscal atua como administração paralela, ou a Assembleia interfere indiscriminadamente na gestão ordinária, rompe-se a repartição legal de competências.

A noção de poder-função é útil para compreender esses limites. O poder de um órgão não existe para beneficiá-lo, mas para que determinada função institucional seja desempenhada. Não basta, portanto, que um órgão tenha capacidade formal de influenciar uma decisão; é preciso verificar se sua atuação se insere em sua esfera de competência. A governança busca prevenir dois fenômenos igualmente danosos, a concentração indevida de competências e a sobreposição indevida de funções, e ambos conduzem à perda de accountability: se todos decidem, a responsabilidade se dilui; se apenas um decide, o controle desaparece. O ponto de equilíbrio está em decisão clara, supervisão efetiva e responsabilidade identificável.

Comitês Independentes e os Limites da Delegação de Competências
O Conselho de Administração das companhias abertas enfrenta temas complexos, como auditoria, riscos, remuneração, sucessão, partes relacionadas, controles internos, integridade, tecnologia e sustentabilidade, que nem sempre podem ser examinados com a profundidade necessária em uma reunião ordinária do colegiado. Os comitês especializados, como os de auditoria, de pessoas e remuneração e de riscos, respondem a essa necessidade ao concentrar conhecimento técnico e aprofundar questões específicas.

A principal virtude desses órgãos está na especialização da supervisão. A informação passa por análise técnica e questionamento antes de chegar ao órgão competente, formando uma cadeia decisória mais qualificada.

Essa sofisticação, contudo, suscita uma questão central: até onde podem ir os comitês estatutários? A resposta exige distinguir o assessoramento da transferência de competência decisória. O comitê pode preparar e analisar matérias, formular questionamentos e apresentar recomendações, além de receber poderes instrumentais necessários ao desempenho de suas funções.

Situação diversa ocorre quando o comitê passa a exercer, de forma autônoma e definitiva, competência atribuída pela lei a outro órgão. A competência legal não constitui mera faculdade administrativa que possa ser livremente deslocada: ela integra a própria arquitetura da sociedade e vem acompanhada de deveres, responsabilidades e mecanismos de controle. Em regra, o comitê assessora o órgão competente, mas não o substitui.

Essa cautela é ainda mais importante no caso dos comitês independentes. A independência deve elevar a qualidade do processo decisório, e não criar um novo centro autônomo de poder. O comitê examina, questiona e recomenda; o órgão competente delibera e assume a responsabilidade pela decisão.

Isso não significa que toda atribuição de poderes aos comitês seja inadequada. A complexidade da atividade empresarial pode justificar a concessão de poderes instrumentais e, em situações juridicamente admissíveis, até mesmo de poderes decisórios próprios. Quanto mais próxima a atribuição estiver do núcleo da competência legal de outro órgão, porém, maior deve ser o cuidado com quatro dimensões: a fonte da competência, para verificar se a matéria admite delegação; a extensão dos poderes atribuídos, para delimitar o que efetivamente cabe ao comitê; a responsabilidade, para identificar quem responde pela decisão e por sua supervisão; e a prestação de contas, para assegurar a documentação e a revisão da atuação.

Uma estrutura em que o Conselho detém formalmente a competência, o comitê decide materialmente e a Diretoria executa cria uma zona de incerteza sobre quem efetivamente exerceu o poder e, por consequência, sobre quem responde por ele. Além disso, a independência dos membros de um comitê não transfere, por si só, a responsabilidade atribuída aos administradores: independência significa autonomia de julgamento, e não a assunção da posição jurídica do administrador.

Em matéria de governança, a substância deve prevalecer sobre a forma. Um comitê que, na prática, toma as decisões relevantes exerce função diversa daquela indicada por sua denominação. Daí a importância da clareza estatutária e regimental: a estrutura deve permitir identificar quem possui o poder jurídico de decidir, quem participa da formação da decisão e quem responde por seu exercício. A função dos comitês não é criar uma nova camada de poder, mas qualificar o exercício daquele que já foi distribuído pela estrutura societária.

Deveres Fiduciários
A discussão sobre os limites dos comitês conduz aos deveres fiduciários dos administradores, previstos principalmente nos arts. 153 a 157 da Lei nº 6.404/76. Os deveres de diligência, lealdade e atuação no interesse da companhia não desaparecem quando determinada matéria é submetida a um comitê. Ao contrário, os comitês constituem instrumentos para o adequado cumprimento desses deveres: um Conselho diligente recorre a eles quando precisa de conhecimento especializado, busca reduzir uma assimetria informacional ou se depara com um potencial conflito de interesses.

O raciocínio inverso, porém, não é válido. A simples existência de um comitê não demonstra o cumprimento dos deveres dos administradores, que devem compreender as informações recebidas, formular perguntas, examinar alternativas e exercer seu próprio julgamento. O Conselho não pode justificar uma decisão apenas porque o comitê a recomendou: a recomendação integra o processo decisório, mas a responsabilidade permanece, em princípio, com quem detém a competência legal para decidir. Nada impede que os administradores decidam em sentido contrário à recomendação; o que se exige é que a decisão seja informada, fundamentada e compatível com os deveres legais aplicáveis.

Essa discussão remete a uma dimensão menos visível da governança: a qualidade da informação. O Conselho de Administração só pode exercer adequadamente sua função de supervisão se receber informações suficientes, confiáveis e tempestivas, e o Conselho Fiscal e os comitês dependem igualmente do acesso aos elementos relevantes para suas funções. Uma companhia pode apresentar estrutura formal de governança adequada e, ainda assim, ter deficiências se o fluxo informacional for assimétrico ou insuficiente. Ao aprofundar determinadas matérias, os comitês independentes contribuem para reduzir essas assimetrias.

Proporcionalidade, Confiança e Mercado de Capitais
Há, contudo, um risco na evolução dos mecanismos de governança: transformar controle em burocracia. A multiplicação de comitês, políticas e procedimentos não significa, necessariamente, melhor governança e pode reduzir a eficiência sem produzir ganho proporcional de segurança. O objetivo não é criar o maior número possível de controles, mas estabelecer mecanismos adequados aos riscos relevantes de cada companhia. Não há estrutura única que possa ser aplicada indistintamente a companhias sujeitas a riscos diferentes.

O excesso de controle pode ser tão disfuncional quanto sua ausência. Controles desproporcionais aos riscos elevam custos, retardam decisões e dispersam responsabilidades, sem aumentar a segurança.

Nas companhias abertas, essa questão assume uma dimensão adicional. O investidor não acompanha a gestão cotidiana e depende, em grande medida, das informações divulgadas pela companhia e dos mecanismos responsáveis por sua produção, análise e verificação. A governança constitui, nesse contexto, parte da infraestrutura de confiança do Mercado de Capitais. Sua função não é eliminar a incerteza inerente à atividade empresarial, mas criar condições para que as decisões sejam tomadas de forma informada, os riscos relevantes sejam identificados e os conflitos de interesses sejam adequadamente tratados.

Não se exige que os administradores jamais errem, mas que adotem um processo decisório compatível com suas responsabilidades, com informações adequadas, análise das alternativas, consideração dos riscos relevantes e mecanismos de supervisão e responsabilização. Uma decisão tomada após um processo adequado pode produzir resultado negativo, assim como um resultado positivo não demonstra, por si só, que o processo foi adequado. Por essa razão, o Direito Societário não deve associar automaticamente um resultado desfavorável a uma falha de governança.

É nesse ponto que a governança revela sua função mais relevante. Mais do que impedir erros ou garantir resultados, ela deve criar condições para decisões responsáveis, informadas e sujeitas a mecanismos adequados de controle, sem transformar a própria estrutura de governança em obstáculo à atividade empresarial.

Conclusão
A governança corporativa é, em última análise, uma arquitetura institucional destinada a organizar o exercício do poder dentro da companhia, estabelecendo como esse poder é atribuído, exercido, supervisionado e, quando necessário, questionado. A Lei nº 6.404/76 fornece os elementos fundamentais dessa arquitetura ao distribuir competências distintas e complementares entre Assembleia Geral, Conselho de Administração, Diretoria e Conselho Fiscal.

A governança contemporânea ampliou esse desenho, incorporando administradores independentes, auditoria independente e comitês especializados aos mecanismos de supervisão e apoio à decisão. A atuação do IBGC nesse processo demonstra que a governança não se esgota na legislação: ela também é construída pela cultura empresarial, pela autorregulação, pela produção acadêmica e pela interação entre empresas, mercado e instituições públicas.

No centro dessa estrutura está a lógica dos freios e contrapesos. Seu propósito não é impedir o exercício do poder, mas evitar sua concentração sem controle; não é eliminar divergências, mas criar espaços para que sejam examinadas; tampouco é afastar os riscos próprios da atividade empresarial, mas assegurar que sejam assumidos de maneira informada e responsável.

Cada órgão social exerce uma função própria. A Assembleia delibera. O Conselho de Administração orienta e supervisiona. A Diretoria administra. O Conselho Fiscal fiscaliza. Os comitês aprofundam o exame de matérias específicas e auxiliam na formação da decisão, sem alterar essa distribuição de competências: devem fortalecer o Conselho, não substituí-lo; ampliar a informação disponível, não assumir o poder de decidir.

Uma estrutura de governança adequada depende, assim, de atribuição clara de competências, independência, informação de qualidade, supervisão efetiva e responsabilidade, elementos que precisam funcionar de maneira articulada. A responsabilidade ocupa lugar central nessa arquitetura: não há governança efetiva quando o exercício do poder pode ser deslocado sem que seja possível identificar quem responde por ele.

Governança, portanto, não significa apenas eliminar conflitos, riscos ou erros, mas criar condições para que sejam tratados dentro de uma estrutura institucional adequada. Conflitos devem poder ser examinados. Riscos, supervisionados. Decisões, questionadas. Responsabilidades, identificadas.

Esse é o sentido dos freios e contrapesos no âmbito da companhia. Mais do que multiplicar órgãos, regras ou procedimentos, a governança deve organizar o poder de modo a preservar a autonomia das funções, qualificar a tomada de decisão e manter visível a responsabilidade por seu exercício. Seu valor está menos na quantidade de mecanismos existentes do que na capacidade de fazer com que o poder seja exercido com informação, fundamento e responsabilidade.


João Pedro Nascimento
é sócio do JPN Advogados. Ex-Presidente da CVM. Professor da FGV Direito Rio. Doutor e Mestre em Direito Comercial pela USP.
joao.pedro@jpnadv.com.br